I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE E IL PRINCIPIO DI LIBERA CONCORRENZA
01/12/2008
L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture si è espressa con determinazione n. 5/2008 dell'8 ottobre 2008 in merito alle "condizioni legittimanti la scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al criterio del prezzo più basso e alle modalità applicative del criterio medesimo".
L'art. 81 del Codice dei Contratti sancisce che nei contratti pubblici, la miglior offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. "Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri suddetti, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui sopra sarà applicato per selezionare la migliore offerta", stabilendo (si veda il successivo art. 83) pertanto i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali il prezzo, la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali e il contenimento di consumi energetici e delle risorse ambientali, il costo di utilizzazione e manutenzione, la redditività, l'assistenza tecnica, etc.
Nel dettaglio del metodo di valutazione delle singole voci ci si riferisce al regolamento di attuazione, il DPR 554/99.
Il legislatore ha voluto in questo modo superare il regime restrittivo volto a privilegiare il criterio del prezzo più basso così come aveva voluto il legislatore degli anni '90 con la Legge Merloni.
A tal proposito, sulla compatibilità di tale scelta con il diritto comunitario si era espressa la Corte di Giustizia Europea nel 2004 con la sentenza del 7 ottobre, procedimento di infrazione C- 247/02 che ammoniva il legislatore nazionale ribadendo che "la fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici priva le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati," che sceglieranno invece, per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta.
Nel caso specifico esaminato nella procedura di infrazione citata, il giudice del rinvio aveva proprio sottolineato la complessità, sul piano tecnico, dell'opera da realizzare e, conseguentemente, l'amministrazione aggiudicatrice avrebbe potuto tener utilmente conto di tale complessità scegliendo criteri di aggiudicazione dell'appalto oggettivi, come quelli indicati, a titolo esemplificativo, all'art. 30, n. 1, lett. b), della direttiva 93/37. Pertanto, l'art. 30, n. 1, della direttiva doveva essere interpretato nel senso che "osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell'aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso."
L'Autorità, tanto nella determina n. 6/2005 quanto nella recente n. 5/2008 richiama "l'esigenza di una più efficace attuazione del principio di libera concorrenza" (art. 81 del Trattato UE) e di conseguenza ribadisce il doveroso riconoscimento, anche per gli appalti sotto soglia comunitaria, alle stazioni appaltanti della libertà di scelta del criterio di aggiudicazione da adoperarsi dietro giusta motivazione. D'altronde, già nel considerando 46 della direttiva n. 2004/18/CE è chairito che"Al fine di garantire la parità di trattamento, i criteri di aggiudicazione dovrebbero consentire il raffrontare le offerte in maniera oggettiva. Se tali condizioni sono soddisfatte, criteri di aggiudicazione economici e qualitativi […] possono consentire all'amministrazione aggiudicatrice di rispondere ai bisogni della collettività pubblica interessata, quali espressi nelle specifiche dell'appalto".
Ing. Ilde Garritano - Consulente Studio Legale Rusconi&Partners